“不务正业”的东游西走，以至于业务荒芜手生呢！最近代理参与的这个案件与部分同行和法律界人士探讨沟通，观点迥异，故拿出来与大家商榷。

      不当得利，这是一个审判实践中争议出现颇多的案件，甚至是法官的自由裁量权更能体现在案件的判决中。

      我国民事立法关于不当得利只有两个条文，《民法通则》第92条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。《最高人民法院关予贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第131条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”

      《民法通则》对不当得利的构成要件和法律效果作了原则性的规定，司法解释对不当得利的返还标的、返还范围也做了较为具体的规定。但对不当得利的规定过于原则，对不当得利的返还客体未做区分，没有明确的受益人主观是善意还是恶意的。司法解释中对“返还不当利益”的界定不完备，不当得利的返还范围并不限于原物及其孳息。“利用不当得利所取得的其他利益”解释不明确。现行法规价格偿还的计算方法，善意受领人在所得利益不存在时免除的返还义务以及转得人的返还义务等未作规定。

       虽然我国《民法通则》与司法解释对不当得利都有立法规定但由于这一制度的规定的粗糙，太过抽象化，概括化，造成了我国不当得利制度的适用困难。法官在审判此类案件时只能依据“衡平”的原则来确定当事人之间的权利义务关系和应返还的范围。但是法官的素质良莠不齐，与要求法官有较强的正义感和较高的专业素养相差甚远。法官的认识不同，会造成相类似的案件出现巨大的差异。

本 案 基 本 事 实

      孙XX于2009年持张XX07年8月20日出具的约定还款日期为08年6月20日的140万元钱欠条、08年10月31日出具的未约定还款日期的16万元欠条，起诉要求张XX与妻子包xx承担156元还款责任。庭审中，张xx代理人和包XX提交了08年6月5日、10月5日向孙xx分别银行汇款52万元和20万元的凭证证明已还部分款项，孙XX认为这两笔汇款系双方其它经济往来，非该起诉款项还款，一审判决张XX承担84万元还款责任，但认为不属于夫妻债务，驳回孙XX对包XX的诉讼请求。

      错过上诉后，孙XX认为包作为妻子应承担责任通过检察院抗诉再审，张XX和包XX又提交了08年1月1日、08年8月8日两份分别1万元、24万元的汇款凭证证明还款，孙XX在此持上次庭审理由说明系其它经济往来。再审判决认定属于夫妻共同债务，于09年作出判决，张XX和包XX共同承担对孙XX的59万元债务清偿责任。

 双方均未上诉，判决发生法律效力，进入执行程序后已执行15万元。

 8年以后的2017年，原审法院院长认为该案确有错误又提起再审程序，庭审中，张XX包XX又提交的08年2月1日、4月19日分别为6.3万元、66.7万元的两份汇款凭证说明还款情况，并说明还款已经有170万元，超出了156万元本金。法院最后认定6笔汇款均发生在08年10月5日前，16万借条是在08年10月31日，故之前汇款不应包括这16万元，最终判决张XX和包XX承担16万元还款责任。包XX不服仍以非夫妻共同债务为由上诉，二审维持原判。

 2018年11月，包XX和张XX以向孙XX还款170万元超出本金为由提起诉讼，要求孙XX返款不当得利30万元。本人作为孙XX代理人参加诉讼，庭审中根据庭审情况现场匆匆写就

代 理 词

一、本案不够成不当得利

 根据人民法院的三次判决均认定双方存在140万和16万元的借款事实，所以被告孙xx取得原告张xx的款项是有法律依据的，而不是没有合法根据的不当得利。从中国的法律、法规和司法解释来看，不当得利的侵权人基本都是侵权事实发生时，有不特定的或不知具体侵权人的，本案中原被告系多年朋友，而有长期的经济往来，并不排除在140万和16万之外还有其他的债权债务关系。

 具体到本案，原告在2008年1月1日、2月1日、4月19日、6月5日、8月8日分五笔，向被告合计支付150万元。如果按原告的诉讼请求，也就意味着到2008年8月5日，也就是确定2008年6月20日之后还款日，原告已经支付了150万元。显然已经超过原告声称的借款本金140万，只有一年的还款周期，如果只有这一笔的140万借款，做为一个正常人，尤其是做为一个国家税务机关的工作人员，应该对自己的还款了如指掌。庭审中被告提交（2012）大刑二初字第35号判决书，该判决书认定张xx合同诈骗2000多万元，每笔款项张xx本人在公检法办案过程中，均能交待收款、转款的时间和明细。此节实事说明，张xx记忆力完好，不可能在本案原被告之间发生错误多付的情况。所以原告就更不可能在已经已还款159万元的前提下，于2008年10月5日又向被告转款20万元。

 原告张XX在原庭审中提交了一份被告的1万元收条，而其他大额款项均为汇款凭证，对本案被告孙XX出具的相关收条隐匿不交，故意回避对其不利的实事，所以根据《民事诉讼法举证责任原则》，原告应提交证据，证明这五笔汇款系140万的还款，否则本案被告仍持有140万的借条情况下，这五笔汇款应视为其他经济往来。

更不可思议的是，如果已经向被告超过还款数额多付，在被告应该向你返还的情况下，就更没有理由，再这笔款发生以后半个月又向被告借款16万元，这显然违反正常的生活法则。

  被告认为有银行汇款凭证并不足以证明不当得利成立，随着社会经济的发展，汇款、微信、支付宝或者网银转账等多种资金交易形式应运而生，试想一下，如果本案原告观点成立，是不是每个人都可以拿着汇款凭证到法院起诉不当得利。

 原告在明知汇款账户系被告所有情况下，将款项转入被告账户下，显然该行为属于基于特定目的，有意识行为。所以应该为两人之间的正常经济往来。

 本案以不当得利立案，系给付型不当得利。原告应当举证证实被告获得利益没有合法根据。还应针对被告作出的解释举证反驳。原告对被告的汇款超出还款陈述不符合日常生活经验法则，且没有提供相关证据，不能令人信服。

 几次庭审中，原告均自认为还款，而不是无法律理由的误汇和转款。两级法院也认定为还款，显然该案不构成不当得利。

二、本案已超过诉讼时效

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，第八条：返还不当得利请求权的诉讼时效期间；从当事人一方知道或者应当知道不当得利实事及对方当事人之日起计算。

本案原告在起诉状和庭审中自我陈述“由于还款都是分次进行的，双方规定最后算总账”。本案这种借款债权债务关系的履行，以最后算总账的方式结算本身就不符合常理。关键的是，2008年本案被告做为原告起诉的时候，如果本案原告认为还款的数额超出，认为不当得利，就应该立即向本案被告主张权利。但期间原告从来没有就不当得利向本案被告声索。

本案被告于2008年，以原告身份在庄河市人民法院提起诉讼，要求本案的原告承担基于156万的还款责任。经过一审、检察院抗诉、庄河市人民法院再审，2009年最终确定了本案原告向本案被告承担156万的部分还款。

如果本案原告认为已经多付系不当得利，按常理在被告最初起诉时就应当发现不当得利的事实已经发生，所以从2009年庄河市人民法院再审判决发生法律效力起，就已经开始做为不当得利的诉讼时效起点。事隔九年以后，原告今天再提起诉讼，显然超过诉讼时效，法院应不予支持。

2018年12月13日